КАЗАХСТАН: МЕЖДУНАРОДНЫЕ СТРУКТУРЫ,

СДЕЛКИ И РЕСТРУКТУРИЗАЦИЯ

Описание ситуации:

• В 2014-2018 годах казахстанская компания (ТОО «Катко») выплачивала своей материнской компании во Франции (Orano Mining) дивиденды, пени по выплатам дивидендов, вознаграждение за консультационные услуги и роялти.
• В отношении этих выплат применялись льготы по налоговому соглашению – освобождение по услугам и пени, 5% по дивидендам и 10% по роялти (при этом налог по роялти был удержан «из средств налогового агента»).
• При проверке налоговая служба оспорила льготы по соглашению из-за наличия у материнской компании филиала в Казахстане. Налог был доначислен по дивидендам, пени и услугам по ставке 20%, а по роялти – 15%.

Позиция суда:

• Верховный суд поддержал компанию в применении льгот по трем из четырех видов дохода: дивиденды, пени по ним и услуги. Филиал не препятствует применению соглашения, поскольку услуги и дивиденды к нему не относились. Кроме того, пени не являются дивидендами, их уровень - рыночный.
• В отношении роялти суд поддержал налоговую службу: уплата налога из средств казахстанской компании (налогового агента) не дает права на пониженную ставку.

Суд поддержал применение льгот по налогу и источника по трем из четырех видов дохода (постановление Верховного Суда РК №6001- 22-00-6ап/2368 от 24 апреля 2023 г.).

Выводы:

• Наличие у иностранной компании филиала в Казахстане может формально помешать применять льготы по налоговым соглашениям к выплачиваемым этой компании доходам.
• Несмотря на то, что суд в этом деле принял взвешенное решение и подтвердил применимость льгот по налогу у источника, риски в структурах с казахстанскими филиалами остаются.

Описание ситуации:

• ТОО «Потенциал-Ойл» в 2018-2022 гг. выплатило дивиденды своей материнской компании Бекстар (доля участия в ТОО - 80%).
• Изначально Бекстар была зарегистрирована на БВО. В 2017 г. компания создала филиал в России и стала российским налоговым резидентом. При выплате дивидендов ТОО «Потенциал-Ойл» применило 10% ставку налога у источника по налоговому соглашению Казахстана с Россией.
• При проверке льготная ставка была оспорена. Налог у источника был начислен по ставке 20%, исходя из того, что получатель дивидендов зарегистрирован в стране из «черного списка», в связи с чем льгота не применима. ТОО оспорило выводы налоговой службы в суде.

Позиция суда:

• Верховный Суд поддержал применение льгот по налоговому соглашению с Россией, так как Бекстар подтвердила свое резидентство. Суд счел не влияющим на право Бекстар претендовать льготы по соглашению то, что резидентство получено ввиду наличия филиала в России (куда и были выплачены дивиденды).
• Суд также отметил, что налоговые льготы (0% ставка) в России в отношении полученных дивидендов не препятствуют применению льгот по налоговому соглашению.

Суд поддержал 10% ставку по налогу у источника по соглашению между Россией и Казахстаном (Решение Верховного Суда № 6001-22-00-6ап/1165 от 4 апреля 2023 г.).

Выводы:

• Несмотря на возможные претензии со стороны налоговых органов, применение льгот по налоговым соглашениям на основе налогового резидентства обоснованно, независимо от страны регистрации компании.
• Еще одним важным выводом из дела ТОО «Потенциал-Ойл» является то, что освобождение дивидендов от налогообложения в стране материнской компании не должно препятствовать применению пониженной ставки налога у источника выплаты в соответствии с налоговым соглашением на уровне казахстанской дочерней компании.

Описание ситуации:

1. В январе 2017 года доля в ТОО «Данк» была передана по договору между прямым и косвенным участниками. В результате участником ТОО стала голландская компания Kazakhmys Exploration B.V.).
2. В декабре 2017 года ТОО «Charaltyn LTD» (бывший участник ТОО) ликвидировано.
3. В октябре 2018 года ТОО «Данк» распределило дивиденды своему новому акционеру, применив освобождение от налога у источника на основании льготы по трехлетнему владению.
4. Инспекция отказала в применении льготы и начислила налог у источника по ставке 15%. Компания оспорила это решение в суде.

Позиция суда:

• Суд пришел к выводу, что освобождение дивидендов от налога у источника не применимо, поскольку не выполнены условия льготы, а именно: собственник компании сменился менее, чем за три года до выплаты дивидендов и не в результате реорганизации, и при этом учредителями старого и нового собственника долей являются разные лица.
• Кроме того, ТОО «Данк» до 2013 года было недропользователем, и нераспределенная прибыль с тех пор была значительно ниже дивидендов, которые в итоге были распределены за 2017 год.

Суд счел доначисление налога у источника правомерным (постановление Верховного Суда 6001-21-00-3г/6698 от 20 декабря 2021 г.).

Выводы:

• Течение трехлетнего периода для льготы по дивидендам прерывается, если происходит продажа казахстанской компании между компаниями, у которых разный состав учредителей.
• Период не прерывает реорганизация, а также продажа от одной компании другой, если собственниками обеих компаний являются одни и те же лица.
• Теперь льгота по дивидендам предусматривает не освобождение, а пониженную ставку 10%. А по приросту стоимости льгота остается, но трехлетний срок не прерывается только при реорганизации.

Описание ситуации:

1. В 2013 году казахстанская компания (ТОО «Бухтарминская цементная компания») объявила распределение прибыли в виде дивидендов своей голландской материнской компании (Kazakhstan Cement Holding B.V.).
2. По распоряжению материнской компании дивиденды были перечислены на счет другой компании (HeidelbergCement AG), являющейся материнской для прямого голландского участника ТОО. Была применена пониженная ставка 5% по налогу у источника по соглашению Казахстан-Нидерланды.
3. Инспекция доначислила налог по ставке 15%, поскольку немецкая компания не являлась фактическим получателем дохода. Компания оспорила это решение в суде.

Позиция суда:

• Суд указал, что для льготной ставки по налогу у источника должно быть выполнено три условия:

1. Наличие международного договора;
2. Нерезидент должен быть окончательным получателем дохода;
3. Нерезидент должен являться резидентом страны, с которой заключен международный договор.

• Суд пришел к выводу, что фактическим получателем дивидендов являлась прямая материнская компания (Kazakhstan Cement Holding B.V.), которая имела право на ставку 5

Суд счел доначисление налога у источника неправомерным (постановление Верховного Суда 6001-20-12-6а/56 от 19 ноября 2020 г.).

Выводы:

• Льготы по соглашениям не применимы к посредникам. Фактическое получение денег на счет не означает, что получатель является фактическим получателем дохода для пониженных ставок по налогу у источника.
• Денежные потоки и итоговая «судьба» дохода имеет большое значение, но не является единственным фактором.
• Фактическое право на доход – это сложная концепция, при применении которой нет однозначных ответов и важны особенности конкретной ситуации.

Описание ситуации:

• В 2014 году голландская компания (KAZ Minerals Koksay Holding B.V.) приобрела у другой голландской компании (CCC Mining Construction B.V.) 100% долю в капитале казахстанской компании (ТОО «Консолидированная строительная горнорудная компания»).
• Покупатель зарегистрировался в Казахстане и удержал налог с прироста стоимости при продаже долей.
• Голландская компания – продавец подала заявление на возврат удержанного налога у источника.
• Налоговая служба отказала в возврате налога. Компания обратилась в суд.

Позиция суда:

• Первые две судебных инстанции встали на сторону налогоплательщика, решив, что налоговая служба не продемонстрировала, что недропользователь не ведет предпринима- тельской деятельности с использованием лицензий (относящихся к недвижимости) и, соответственно, применима оговорка по п. 2 ст. 13 соглашения Казахстан-Нидерланды.
• Однако Верховный Суд отменил эти решения и постановил, что удержанный налог не может быть возвращен.

Суд отказал в возврате удержанного в Казахстане при покупке налога у источника (постановление Верховного Суда РК 6001-16-00-3Г/8195 от 19 октября 2016 г.).

Описание ситуации:

• В 2010 году казахстанская компания (ТОО «ФТПК «Онтустик») приобрела у голландской компании (East Aral Petroleum B.V.) 90% долей в капитале другой казахстанской компании (ТОО «Нурсат Бауыр и К»).
• Приобретаемая компания являлась недропользователем.
• Из выплачиваемого вознаграждения покупатель удержал налог у источника по ставке 15%.
• Голландская компания – продавец подала заявление на возврат удержанного налога у источника.
• Налоговая служба отказала в возврате налога. Компания обратилась в суд.

Позиция суда:

• По соглашению Нидерланды-Казахстан доходы от продажи акций, стоимость которых состоит из недвижимости (включая права на эксплуатацию природных ресурсов), облагаются в Казахстане, не включая имущество, в котором ведется предпринимательская деятельность.
• При этом удержанный в Казахстане налог, согласно налоговому соглашению, можно вычесть в Нидерландах.

Суд решил, что отказ в возврате удержанного в Казахстане при покупке налога у источника обоснован (постановление Верховного Суда РК 6001-18-00-3Г/4708 от 13 августа 2018 г.).

Выводы:

• Продажа компании-недропользователя облагается налогом у источника в Казахстане.
• Суды встают на сторону налоговой службы и не соглашаются с тем, что по налоговому соглашению между Казахстаном и Нидерландами налог не подлежит уплате в Казахстане.